בשנים האחרונות אנו עדים למבול תביעות שנובעות מניסוחו של תיקון חוק עובדים זרים בסיעוד.
המצב המשפטי הקיים בקליפת האגוז
עובדים זרים מתלוננים כנגד מעסיקיהם השונים על כך שאינם מפרישים להם שכר מינימום, שעות נוספות, דמי הבראה וזכויות סוציאליות שונות כחוק. כתוצאה מכך ניתנו פסקי דין רבים על ידי בית הדין לעבודה שנקלעו בעל-כורחם להכריע בתביעות הנ"ל מכוח החקיקה הקיימת שאינה תואמת ו/או מתאימה למערכת ההתקשרות המיוחדת והרגישה בין העובד הזר בתחום הסיעוד למעסיקו, הקשיש או הנכה. החקיקה הקיימת אינה מבדילה בין עובד ישראלי לבין עובד זר בתחום הסיעוד לבין כל עובד, וזאת על אף שמתכונת העבודה (מגורים בבית המעסיק) שונה בתכלית.
בתי הדין לעבודה ניסו עם השנים להתמודד עם הטענות השונות שהועלו במסגרת תביעות העובדים, למשל, עניין תשלום בגין עבודה בשעות נוספות, מתן מנוחה שבועית למשך 36 שעות רצופות וטענות נוספות. לא אחת פסק בית הדין הארצי לעבודה כי על בית המחוקקים לשנות את החקיקה הקיימת ולהתאימה למערכת יחסי עובד-מעביד מיוחדת השוררת בין עובד זר בסיעוד לבין מעסיקו. לאחרונה אף הביע בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ (פסק דין יולנדה גלוטן), כי כל עוד לא יוסדר בצורה מפורשת בחקיקה זכאותם של העובדים הזרים בתחום הסיעוד לשעות נוספות, לא ניתן לחייב את המעסיק לשלם להם הגמול הנ"ל על פי החקיקה הקיימת.
לאור האמור לעיל, ולאור המצב הבלתי נסבל הקיים – יש לפעול לתיקון חוק עובדים זרים בצורה מושכלת כך שינתן מענה סטאטוטורי מאוזן למתכונת יחסי עובד – מעביד המיוחדת הקיימת בין העובד הזר בסיעוד לבין מעסיקו – הקשיש או הנכה.
בעייתיות בחקיקה הקיימת והצעות לתיקונה: בשל קוצר היריעה לא נתייחס בנייר עמדה זה לכל הסוגיות הדורשות תיקון חקיקתי, אלא למספר סוגיות קריטיות הדורשות מענה חקיקתי הולם.
גמול שעות נוספות לעובד זר/ישראלי בסיעוד
תחום זה נסקר בהרחבה על כל היבטיו בבג"ץ יולנדה גלוטן אשר עמד על הבעייתיות הרבה בחישוב השעות הנוספות מחד ויכולת המימון המוגבלת של המעסיק מאידך. מבדיקות שנערכו על ידי הקו למעסיק ניתן להיווכח, כי ברוב המכריע של המקרים שעות עבודתו בפועל של העובד הזר בתחום הסיעוד, המתגורר בבית המעסיק, אינם עולים על כ-6 שעות בממוצע ביום עבודה. משכך לבטח, אף על פי החקיקה הקיימת, אין מקום לפסוק גמול בגין שעות נוספות. קיימים מקרים בודדים/חריגים בה מתכונת העבודה היומית של העובד עוברת את תקרת 8 שעות העבודה בפועל ביום ולמקרים אלה, ולמקרים אלו בלבד, יש ליתן מענה בצורת תשלום גמול נוסף לעובד מעבר לשכר הבסיס.
הפתרון המוצע על ידי הקו למעסיק:
הפיכת משרתו של העובד הזר בסיעוד למשרת אמון, כפי שנעשה בפועל בעבר על ידי בית הדין לעבודה, והכנסת מסגרת עבודה זו בצורה מפורשת לחוק שעות עבודה ומנוחה. המשמעות הינה ליתן לכוחות השוק לעשות את שלהם, קרי גובה שכרם של העובדים הזרים ייקבע על פי מתכונת העבודה בכל מקרה ומקרה, שכן במועד תחילת העבודה מתכונת העבודה ידועה לכל ועל פיה ניתן לקבוע את שכר העובד בהתאם לשוק, קרי ממחפש עבודה מרצון למעסיק מרצון.
למותר לציין, כי לאור העלות האדירה של העסקת עובד זר בסיעוד, על פי החקיקה הקיימת, המוערכת בכ – 7,000 ₪ לחודש (ללא גמול של שעות נוספות), הכוללת תשלום שכר עבודה, זכויות סוציאליות (הבראה, חופשה, פנסיה, דמי הודעה מראש וכדומה) אין כל אפשרות למעסיקים הקשישים או הנכים לעמוד גם אם רצו בתשלום גמול שעות נוספות. יתרה מכך וכפי שהוסבר לעיל, ברובם המכריע של המקרים, אין כל מקום לתשלום גמול שעות נוספות.
קיצור יום המנוחה השבועי ל-24 שעות
על פי החקיקה הקיימת, שאינה שונה לעובדים ישראלים, על מעסיק ליתן לעובד יום מנוחה שבועי שיכלול 25 שעות מנוחה רצופות לפחות. לאור מתכונת יחסי העובד – מעביד המיוחדת בתחום הסיעוד, מתקשים המעסיקים לעמוד בהוראת חוק זו. יש לזכור כי 90% מהמעסיקים חייבים השגחה צמודה ובזמן שהעובד הזר ביום מנוחה שבועי חייב להיות מחליף, בן משפחה או עובד מחליף אחר בשכר. כך למעשה עלויות המימון למחליף, בתוספת לשכר העובד הזר יקרות מאד (לרוב מדובר במחליף עובד ישראלי) ואין ידם של המעסיקים משגת.
קיצור יום המנוחה השבועי ל-24 שעות יקל בצורה משמעותית על המעסיקים מחד והפגיעה בעובד הינה מזערית. יש לזכור כי העובד הזר, בשונה מהעובד הישראלי, מתגורר בבית המעסיק, לרוב אין לו משפחה בארץ ועל כן הקיצור של שעות המנוחה הנ"ל לא ישפיע עליו בצורה כזו משמעותית. גם אם נבחן את מאזן הנוחות בענין זה, נראה כי הפגיעה המשמעותית יותר באי מתן הקיצור תפגע יותר במעסיקים כמפורט לעיל מאשר בעובד. עדות נוספת לכך כי הפגיעה בעובד הינה מזערית היא העובדה שמרבית העובדים הזרים מגיעים לישראל בכדי לעבוד כדי לחסוך כסף לצורך חזרה לארץ מוצאם ורובם ככולם מעדיפים לוותר על יום המנוחה השבועי שלהם ולעבוד בו תמורת תוספת שכר כחוק.
הכרה בהוצאות כלכלת העובד הזר
החקיקה הקיימת יצרה מצב אבסורדי ובלתי שוויוני כך שמעמדו של העובד הזר בעניין זה טוב ממעמדו של עובד ישראלי המשתכר שכר מינימום. עובד ישראלי המשתכר שכר מינימום (5300 ₪ ברוטו) אין המעסיק ממן עבורו הוצאות כלכלה בכלל. לעומתו, עובד זר, שכל כלכלתו על המעסיק, בחישוב חודשי מינימלי מדובר בכ – 600 ₪ לחודש (7,200 ₪ לשנה) לא רשאי לקזז לעובד את שווי הכלכלה במלואה אלא רק חלק קטן ממנה (כ-10% על פי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה).
מפליא עוד יותר שבתקנות עובדים זרים (להלן: "התקנות") המסדירות את סכומי הקיזוז המותרים רכיב כלכלה כלל אינו מופיע. אשר על כן, יש להוסיף את רכיב הכלכלה לתקנות כמו שאר הרכיבים וכן לשום את שוויו לשווי ריאלי המותר בקיזוז משכרו של העובד. הסכומים המותרים בניכוי כיום על פי התקנות נמוכים בצורה ניכרת מעלותם האמיתית למעסיק. לדוגמא, בגין הענקת מגורים לעובד הזר בבית המעסיק ניתן לקזז (באזור המרכז) סך של 268 ש"ח בלבד, בעוד עלות המגורים בפועל על פי שווי השוק הינם כמעט פי 5 מהסכום הנ"ל. באותה הנשימה עלות הביטוח הרפואי לעובד המותרת בניכוי נמוכה כמעט פי 2 מעלות הביטוח הרפואי למעסיק. ושוב אם נחזור לעובד הישראלי המשתכר שכר מינימום, אין מעסיקו משלם לו ביטוח רפואי ו/או מחויב לספק לו מגורים.
הפתרון המוצע על-ידי הקו למעסיק:
לאור האמור לעיל, יש לתקן את החקיקה הקיימת באחת מן החלופות הבאות:
- תיקון ועדכון הסכומים המותרים בקיזוז למעסיק בשווי ההוצאה האמיתית של המעסיק.
- קביעת סכום השתתפות של המדינה/המוסד לביטוח לאומי בהוצאות הנ"ל.
- מתן היתר להעסקת עובד זר מחליף בעת מחלת העובד הזר הקבוע:
על פי הנוהל הקיים במשרד הכלכלה (התמ"ת לשעבר) לא ניתן לקבל היתר להעסקת עובד זר נוסף מעבר לעובד הזר הרשום, בזמן שהעובד הזר בחופשה. לדוגמא, העובדת הזרה, בשמירת הריון, ובחופשת לידה (כ-14 שבועות נכון להיום על פי חוק) נשאר המעסיק התלוי בעובד הזר לקיומו ללא עובד ואין ביכולתו להעסיק עובד זר אחר בהיתר כדין.
יש לתקן את הוראות החוק/נהלים הקיים/קיימים כך שיינתן היתר זמני להעסקת עובד זר מחליף לעובד זר בחופשת מחלה שטרם הסתיימו יחסי עובד – מעביד בינו לבין המעסיק.
כמו כן ניתן לקבוע כי העובדת הזרה תצא לחופשת לידה בארצה במסגרת חל"ת ותשוב לארץ רק לאחר חופשת הלידה, כך שבזמן הזה תותר העסקת עובד/ת זר מחליף/ה. בעיה דומה מתעוררת במקרה של מחלה ממושכת של העובד, שמושבת לגמרי מעבודתו ואין המעסיק יכול להעסיק מישהו תחתיו.
הפתרון המוצע על-ידי הקו למעסיק:
לאחר שהעובד ימצה את מלוא ימי המחלה שלו על פי חוק, יותר לפטרו ולהחליפו באחר, או להוציאו לחל"ת וכשיבריא יוכל לחפש מעסיק אחר.
העדר אינסטנציה סטאטוטורית שתגן על המעסיקים החלשים (נכים, קשישים)
נכון להיום, לא קיים כל גוף מטעם רשויות המדינה, למעט משטרת ישראל, שיהווה כתובת לדיווח על התנהגות בלתי נאותה של עובדים זרים ו/או עובדים בכלל. יש לקחת בחשבון שציבור המעסיקים בסיעוד הינו ציבור חלש ולרוב דל אמצעים, ולכן יש לו קושי רב ליתן מענה הולם עת נזקק לדווח על התנהגות בלתי נאותה ו/או עבריינית של העובד שלו. הרוב המכריע של התלונות המוגשות למשטרה נגמרות ללא כל תוצאה ומנגד נתבעים המעסיקים חדשות לבקרים על ידי העובדים בבתי הדין לעבודה.
הפתרון המוצע על-ידי הקו למעסיק:
להקים גוף במשרד הכלכלה שייתן מענה לפניות של מעסיקים ויהיה בעל סמכויות חקירה וענישה, כך שתהא כתובת אמיתית ויעילה לפתרון מצוקת המעסיקים בעניין זה. קושי במציאת עובדים זרים שמסכימים להחליף עובדים זרים.
החלפות זמניות של העובד הזר הקבוע בעובדים זרים אחרים, כמו במקרה של חופשת מולדת
מעסיקים רבים נשארים ללא מענה בדמות עובד מחליף עת יוצא העובד הזר שלהם לחופשת מולדת בת כמה שבועות. עובדים זרים לא מוכנים לקחת עבודות לתקופות הקצרות הנ"ל של מילוי מקום ומסרבים דרך קבע להצעות המוצעות להם על ידי חברות הסיעוד. כתוצאה ישירה מכך, נשאר המעסיק הזקוק לעובד על בסיס יומי ללא עובד לתקופת חופשת המולדת של העובד שלו או לחילופין נזקק לשכור את שירותיו של עובד ישראלי, אם מצליח למצוא אחד כזה, שעלותו יקרה פי 2 לערך.
הפתרון המוצע על-ידי הקו למעסיק:
מתן תמריץ לעובדים זרים להחלפת עובדים זרים בחופשת מולדת לתקופת קצרות, כך שעובד שיסכים לעשות זאת יקבל הארכה של מספר חודשים באישור שהייתו בישראל לצורכי עבודה, מעבר ל 51 חודשי עבודה המותרים כעת על פי חוק.
סוף דבר
כפי שניתן להיווכח מן האמור לעיל, בהיעדר תיקון חקיקתי הולם עלול להיווצר בתוך זמן קצר מצב עגום לפיו לא יוכלו מעסיקים נזקקים, קשישים ונכים סיעודיים, להעסיק עובדים זרים שכן לא יוכלו לעמוד בנטל הכלכלי העצום והעסקת עובדים זרים בתחום הסיעוד תהפוך להיות נחלתם של עשירים בלבד.
המצב הנ"ל יפגע באופן ישיר בעובדים עצמם שימצאו עצמם מחוסרי עבודה ויצטרכו לשוב לארץ מוצאם ללא המזור שחיפשו במדינתנו בדמות פרנסה טובה. כמו כן המעסיקים יהפכו לנטל על המדינה ועל בני משפחותיהם בכך שיצטרכו למצוא טיפול אלטרנטיבי הולם למצבם במוסדות ציבוריים, וכתוצאה ישירה מכך רמת החולי והתחלואה תעלה ובתי החולים ומוסדות השיקום הציבוריים לא יוכלו להכיל את כל הדורשים.
יש למצוא את הדרך הנכונה לאזן בין האינטרס הראוי לשמור על זכויות העובדים הזרים מחד לאינטרס הגנה על אוכלוסיית המעסיקים שנתפסת כקבוצה איתנה, בעודה בפועל חלשה הרבה יותר מאוכלוסיית העובדים הזרים ימצא הפתרון ההולם.
פתרון הולם משמע חקיקה מפורשת ומפורטת שתסדיר את מתכונת ההעסקה המיוחדת והבעייתית של העובדים הזרים בתחום הסיעוד. ייתכן כי הגדרה מחודשת, סוציאלית וטיפולית, שתתייחס לבעיית השחיקה והעומס הטיפולי תאפשר לעובדים הזרים להתפרנס בכבוד מחד, ולמעסיקים לעמוד בצורה ריאלית בהוצאה הכלכלית הנדרשת להעסקתם מאידך.
-הקו למעסיק-
* נכתב ונערך על ידי היועץ המשפטי של הקו למעסיק, עו"ד עמית יודפת, יודפת – גרינברג, משרד עורכי-דין.
